Dans quels cas une société surendettée peut-elle ne pas aviser le juge ?
Le conseil d’administration doit en principe aviser le tribunal si les deux comptes intermédiaires montrent un surendettement. Il peut toutefois s’en abstenir dans deux cas expressément prévus: en présence de créances postposées selon les conditions légales, ou temporairement s’il existe des raisons sérieuses d’admettre que le surendettement peut être supprimé en temps utile, au plus dans les 90 jours, sans compromettre davantage l’exécution des créances.
En règle générale, lorsque les comptes intermédiaires requis montrent que la société est surendettée, le conseil d’administration doit aviser le tribunal. La dispense n’existe donc que dans des hypothèses limitées. Le point de départ est que le conseil d’administration établit immédiatement des comptes intermédiaires à la valeur d’exploitation et à la valeur de liquidation, puis les fait vérifier. Si le surendettement ressort des deux comptes intermédiaires, l’avis au tribunal est la règle; l’absence d’avis n’est admise que dans les exceptions prévues par la loi.[1]
- Première exception: des créanciers ajournent des créances et acceptent qu’elles soient placées à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de l’insuffisance de l’actif. La condition vaut seulement si la postposition porte également sur les intérêts dus pendant toute la durée du surendettement.
- Deuxième exception: aussi longtemps qu’il existe des raisons sérieuses d’admettre qu’il est possible de supprimer le surendettement en temps utile, mais au plus dans les 90 jours qui suivent l’établissement des comptes intermédiaires, et à condition que l’exécution des créances ne s’en trouve pas davantage compromise.
Il faut donc vérifier avec précision si toutes les conditions de l’une de ces exceptions sont réunies. Pour la postposition, il ne suffit pas qu’un créancier attende: la créance doit être placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société, dans la mesure de l’insuffisance de l’actif, et les intérêts dus pendant toute la durée du surendettement doivent aussi être couverts par cette postposition. Pour l’assainissement à court terme, la dispense est seulement temporaire et cesse si les raisons sérieuses font défaut, si le délai maximal de 90 jours est dépassé, ou si l’exécution des créances se trouve davantage compromise. Le conseil d’administration, l’organe de révision ou le réviseur agréé agissent avec célérité.[1]
Cette réponse résume le texte légal cité tel que publié sur Fedlex. Il convient de vérifier la disposition actuellement en vigueur ainsi que toute modification ultérieure avant d’agir.[1]