Que doit savoir une PME suisse sur l’acquisition du contrôle au sens de l’art. 1 de l’ordonnance sur le contrôle des concentrations d’entreprises ?
Selon l’art. 1 cité, une entreprise acquiert le contrôle d’une entreprise jusque-là indépendante lorsqu’elle peut exercer une influence déterminante sur son activité, par une prise de participations au capital ou par tout autre moyen. Pour une PME, l’enjeu est donc d’identifier non seulement les actions détenues, mais aussi les droits, biens ou contrats qui donnent un pouvoir décisif.
Le point central de l’art. 1 est la notion d’« influence déterminante ». Une entreprise est réputée acquérir le contrôle d’une entreprise jusque-là indépendante lorsqu’elle est en mesure d’exercer une telle influence sur l’activité de cette entreprise, soit « par la prise de participations au capital », soit « par tout autre moyen ». Pour une PME, cela signifie qu’il ne faut pas limiter l’analyse à l’achat de parts sociales ou d’actions: le contrôle peut aussi résulter d’autres mécanismes juridiques ou économiques, dès lors qu’ils permettent d’orienter de manière décisive l’activité de l’entreprise concernée. Le texte vise donc la capacité d’exercer ce pouvoir, et non seulement une détention formelle de titres.[1]
- L’art. 1 donne des exemples de « moyens de contrôle » qui peuvent exister « seuls ou combinés ».
- Premier exemple: « les droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens de l’entreprise ».
- Deuxième exemple: « les droits ou les contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes de l’entreprise ».
- Pour une PME, une vérification prudente consiste donc à recenser non seulement les participations au capital, mais aussi les droits sur les biens de l’entreprise et les contrats pouvant donner un pouvoir décisif sur les organes sociaux.
Le champ de cette règle couvre l’acquisition du contrôle d’une « entreprise jusque-là indépendante ». En pratique, une PME devrait donc vérifier si l’opération envisagée fait passer une autre entreprise d’une situation d’indépendance à une situation où une entreprise peut exercer une influence déterminante sur son activité. Comme l’article cité énumère des moyens de contrôle « notamment », la liste n’est pas présentée comme exhaustive. Si la situation est plus complexe que des participations au capital, des droits sur des biens ou des contrats influençant les organes, il faut contrôler le texte complet de la disposition applicable plutôt que supposer qu’un mécanisme est exclu ou inclus sans examen.[1]
Avant de s’y fier, il faut vérifier la teneur actuelle de la disposition et les modifications ultérieures éventuelles.[1]